Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? icon

Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)?




Скачати 251.17 Kb.
НазваПоложення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)?
Дата17.10.2012
Розмір251.17 Kb.
ТипПоложення


Висновок

фахівців Одеської національної юридичної академії

з приводу тлумачення деяких положень Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції»


У листі Київського міського голови від 3.12.2009 року на ім’я Президента Одеської національної юридичної академії С. В. Ківалова поставлені запитання щодо доктринального тлумачення низки положень Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», прийнятого 11.06.2009 року, який набуває чинності із 1.01.2010 р., згідно з наступним:


1. Чи належать до посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1 частини першої статті 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету, керівники комунальних підприємств, керівники неприбуткових закладів, установ та організацій комунальної власності м. Києва (заклади освіти, культури, охорони здоров'я тощо), що створюються за рішенням органу місцевого самоврядування та повністю чи частково фінансуються з місцевого бюджету?


^ 2. Як мають застосовуватися положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме:

- яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)?

- чи є заснування (створення) підприємства, установи, організації та володіння корпоративними правами іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю? Чи можуть бути суб'єкти відповідальності за корупційні правопорушення, зокрема державні службовці чи близькі особи, засновниками підприємств, установ, організацій, а також чи можуть вони володіти корпоративними правами, адже відповідно до статті 9 Закону спеціальній перевірці підлягають відомості щодо наявності в особи та її близьких осіб корпоративних прав?

- що має на увазі законодавець, вживаючи в контексті цієї статті слова «через інших осіб»? Чи маються тут на увазі «близькі особи» у розумінні статті 1 Закону?

- чи поширюється заборона входити, у тому числі через інших осіб, до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, на близьких осіб, зокрема, чи може близька особа, зазначена в статті 1 Закону, входити до складу органу управління чи наглядової ради, що має на меті одержання прибутку?

- яким чином мають встановлюватися факти надання інформації в неповному обсязі, оскільки в Законі України «Про інформацію» не визначено понять та критеріїв «інформації в повному обсязі» та інформації не в повному обсязі»?

3. Як мають застосовуватися положення статті 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», що передбачають обмеження щодо роботи близьких осіб, а саме заборону мати в безпосередньому підпорядкуванні або бути безпосередньо підпорядкованими у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам: «У разі виникнення обставин, що порушують ці обмеження відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п'ятнадцятиденний строк. Якщо в даний строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи та/або близькі їм особи в місячний строк підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає безпосереднє підпорядкування», – в частині запитань:

- які саме «відповідні особи» мають вжити заходів до усунення певних обставин?

- яким чином особа може добровільно усунути такі обставини», крім подання заяви про звільнення з роботи?

- що слід розуміти під поняттям «установлений порядок» переведення на іншу посаду з метою уникнення підпорядкування, яким нормативно-правовим актом передбачений такий порядок?


4. Яким чином мають бути перевірено відомості згідно з статтею 9 Закону щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов'язаних із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, в частині відомостей, які можуть становити банківську, комерційну або податкову таємницю, захист якої забезпечується статтею 60 Закону України "Про банки та банківську діяльність", главою 46 Цивільного кодексу України? .


5. Яким чином має застосовуватися положення статті 19 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині дострокового припинення повноважень міського голови, оскільки у частині першій статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відсутня підстава для дострокового припинення повноважень відповідного голови – притягнення сільського, селищного, міського голови до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення?


Задля відповіді на ці запитання необхідно зробити наступні загальні зауваження.

Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» запровадив до законодавства України в сфері запобігання та протидії корупції низку новел, тлумачення яких необхідно здійснювати із урахуванням основних прав та свобод громадянина та людини, принципу верховенства права, відповідно до положень чинної Конституції, міжнародних договорів України та законів України, національної правової традиції та доктрини.

Зокрема, при тлумаченні Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» необхідно враховувати положення Конвенції ООН проти корупції, Кримінальний кодекс України, Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кодекс законів про працю України (далі – Кзпп), Господарський кодекс України (далі – ГК), Цивільний кодекс України (далі – ЦК), закони України «Про державну службу», «Про місцеве самоврядування», «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про статус суддів», «Про прокуратуру» «Про службу безпеки України», «Про місцеві державні адміністрації», «Про столицю України – місто-герой Київ" тощо.


Із приводу наведених поставлених запитань згідно із наведеною нумерацію необхідно дати наступні безпосередні відповіді:


1. Підпункт «а» пункту 2 частини першої статті 2 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11.06.2009 № 1506-VI (далі – Закон № 1506-VI) до суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення віднесено осіб, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, а саме: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1 частини першої цієї статті, але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету.

Виходячи з текстуального аналізу Закону 1506-VI можна зробити висновок, що задля відповіді на запитання, чи відносяться до таких осіб керівники комунальних підприємств, керівники неприбуткових закладів, установ та організацій комунальної власності м. Києва (заклади освіти, культури, охорони здоров'я тощо), що створюються за рішенням органу місцевого самоврядування та повністю чи частково фінансуються з місцевого бюджету, необхідно, по-перше, кваліфікувати правову природу відповідної юридичної особи як юридичної особи публічного права, а по-друге, встановити юридичну підставу для одержання посадовими особами цих юридичних осіб заробітної плати за рахунок державного чи місцевого бюджету.

Звертає на себе увагу, що Закон 1506-VI не ставить круг суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення в залежністі від того, повністю чи частково фінансуються з місцевого бюджету юридичні особи, у яких працюють посадові особи. Застосовується більш вузьке поняття юридичних осіб публічного права, що сплачують заробітну плату за рахунок бюджетних коштів.

Стаття 81 ЦК України здійснює поділ юридичних осіб на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.

Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Отже, при визначенні юридичної особи публічного права Цивільний кодекс України не встановлює інших підстав, аніж створення юридичної особи розпорядчим актом органу державної влади чи органу місцевого самоврядування.

Статтею 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до частини другої та частини третьої статті 169 Цивільного кодексу України територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) та приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь в їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини першої статті 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

Відповідно до пункту 30 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» створення підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади віднесено до виключної компетенції місцевої ради (сільської, селищної, міської).

^ Отже, всі унітарні комунальні підприємства, установи та організації, створені відповідною місцевою радою є юридичними особами публічного права.

Відповідно до пункту 10 частини четвертої статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів, віднесено до компетенції сільського, селищного, міського голови.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану роботу.

Комунальні установи та організації, що повністю фінансуються за рахунок коштів місцевого бюджету визнаються бюджетними установами, адже відповідно до статті 1 Бюджетного кодексу України бюджетна установа - орган, установа чи організація, визначена Конституцією України, а також установа чи організація, створена у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування, яка повністю утримується за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевих бюджетів.

Виплата заробітної плати бюджетних установ здійснюється цілком за рахунок бюджетних коштів, а тому посадові особи бюджетних установ та організацій, що повністю фінансуються з місцевого бюджету є суб’єктам відповідальності за корупційні правопорушення, передбаченими пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону 1506-VI.

Виплата заробітної плати працівникам комунальним підприємств, установ та організацій, не завжди здійснюється за рахунок коштів місцевого бюджету та не знаходиться у безпосередньому зв’язку із фінансуванням діяльності цих юридичних осіб публічного права за рахунок місцевого бюджету. В останньому випадку має бути враховано джерела виплати заробітної плати посадовим особам цих юридичних осіб.

Відповідно до ч. 1 та 3 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Частиною 9 статті 78 Господарського Кодексу України передбачено, що особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

Отже для визначення правового статусу комунального комерційного підприємства мають бути враховані положення статей 74 та 75 ГК України щодо правового статусу комерційного державного підприємства. Зокрема, державне комерційне підприємство визнається суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном.

Відповідно до ч. 8 ст. 75 Господарського кодексу України державні комерційні підприємства утворюють за рахунок прибутку (доходу) спеціальні (цільові) фонди, призначені для покриття витрат, пов'язаних з їх діяльністю: амортизаційний фонд, фонд розвитку виробництва, фонд споживання (оплати праці), резервний фонд, інші фонди, передбачені статутом підприємства.

Виходячи з цього, заробітна плата керівника комунального комерційного підприємства сплачується за рахунок доходів підприємства, тобто він не отримує заробітну плату з місцевого бюджету.

Питання про те, чи є комунальне підприємство комерційним, вирішується рішенням відповідної ради при створенні підприємства та зазначається у статуті підприємства.г-

Отже, в такому випадку, керівник комунального комерційного підприємства не буде відноситись до суб'єкта відповідальності за корупційні правопорушення у розумінні пункту 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Для визначення особливостей правового статусу комунальних некомерційних підприємств використовуються положення статей 76-77 ГК України щодо казенних підприємств.

Має бути враховано, що джерелами формування майна таких підприємств є:

державне майно, передане підприємству відповідно до рішення про його створення;

кошти та інше майно, одержані від реалізації продукції (робіт, послуг) підприємства;

цільові кошти, виділені з Державного бюджету України;

кредити банків;

частина доходів підприємства, одержаних ним за результатами господарської діяльності, передбачена статутом;

інші джерела, не заборонені законом.

Таким чином, цільові кошти, виділені з місцевого бюджету, не є єдином джерелом формування майна комунальних некомерційних підприємств. Крім того, бюджетні кошти мають цільовий характер відповідно до принципу цільового використання бюджетних коштів згідно з ст. 7 Бюджетного кодексу України, що передбачає використання бюджетних коштів тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями, зокрема й на виплату заробітної плати працівникам юридичної особи – отримувача бюджетних коштів.

Отже лише у випадку, коли комунальні некомерційні підприємства отримують бюджетні кошти саме на виплату заробітної плати, посадові особи цих підприємств можуть вважатися суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення. Отримання комунальними некомерційними підприємствами коштів місцевих бюджетів на інші цілі, не пов’язані із виплатою заробітної плати його працівникам, в тому числі посадовим особам, не може бути визнано підставою для віднесення посадових осіб цих підприємств до кола суб’єктів, передбачених пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону 1506-VI.

Аналогічні висновки мають бути зроблені стосовно інших комунальних установ та організації, що частково фінансуються за рахунок коштів місцевих бюджетів.

При цьому нарахування та отримання заробітної плати за рахунок бюджетних коштів підтверджується наявністю відповідного кошторису установи, що відповідає бюджетному розпису та бюджетному призначенню коштів, (ст. 22, 51, 78 тощо), казначейське виконання касових документів на отримання коштів на оплату правці (ст. 48, 78 БК тощо).

Отже, керівники комунальних некомерційних підприємств, а також керівники комунальних установ та організацій, що утворені місцевими радами та частково фінансуються за рахунок коштів бюджету, є суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення у розумінні пп. «а» пункту 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» лише у випадку, якщо відповідні підприємства, установи та організації отримують цільове бюджетне фінансування для виплати заробітної плати їх працівникам.


2. Статтею 4 Закону 1506-VI встановлені обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції, зокрема заборона займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, що здійснюються в позаробочий час) безпосередньо або через інших осіб, якщо інше не передбачено законом.

У законі не надано визначення поняття «інша оплачувана діяльність».

Для з’ясування його змісту необхідно враховувати, що, по суті, заборона займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю є вимогами щодо несумісності службової діяльності з іншими видами діяльністю.

Принцип несумісності не обмежується лише забороною мати представницький мандат, а є набагато ширшим.

Порівняльний аналіз статей 78, 103, 127 і частини першої статті 120 Конституції України свідчить, що поняття "несумісність" є ширшим за поняття "суміщення". Воно охоплює обмеження займатися іншою роботою, діяльністю, мати інший представницький мандат або мати його взагалі.

Слід зазначити, що у статті 120 Конституції України передбачено зокрема, заборону членам Кабінету Міністрів України, керівникам центральних та місцевих органів виконавчої влади суміщати свою службову діяльність з іншою роботою.

Слід зазначити, що поняття "діяльність" ширше за поняття "робота". Воно охоплює як виконання роботи за винагороду, обумовлену трудовим договором, контрактом, за цивільно-правовими угодами тощо.

Для прикладу, слід зазначити, що Конституція України визначає несумісність депутатського мандата з іншими видами діяльності, зокрема, відповідно до статті 78 Основного Закону України народні депутати України не можуть мати іншого представницького мандата, бути на державній службі, обіймати інші оплачувані посади, займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності), входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

У рішенні Конституційного суду України від 13.05.97 №1-зп про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата) констатовано, що словосполучення "інші види діяльності", яке вживається у частині четвертій статті 81 Конституції України, потрібно розуміти так, що ним охоплюються як види діяльності, передбачені частиною другою статті 78 (не можуть мати іншого представницького мандата, бути на державній службі, обіймати інші оплачувані посади, займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю), так і види діяльності, які згідно з частиною третьою статті 78 Конституції України встановлюються законом (Законом України «Про статус народного депутата).

Згідно зі статтею 42 ГК України підприємництво -це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, інша оплачувана діяльність в контексті статті 4 Закону 1506-VI – це діяльність, яка за своїм змістом не містить всіх ознак підприємництва, але передбачає виконання особою певної роботи на користь інших осіб, в тому числі шляхом вироблення продукції, наданні послуг чи виконання робіт, за винагороду.


Згідно зі статтею 167 ГК України корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до частини 2 цієї статті ГК володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом. Законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення.

Закон 1506-VI не встановлює обмеження щодо володіння корпоративними правами посадовими особами. Володіння корпоративним правом нерозривно пов’язано із адже абсурдно було б припустити, що дозволивши володіти корпоративними правами, законодавець може заборонити їх набувати у законний спосіб.

Корпоративне право за своїм змістом може бути набуте у результаті заснування юридичної особи або за цивільно-правовими правочинами. Отже, окремим випадком набуття корпоративних прав особою є заснування підприємства, установи та організації.

Цей висновок підтверджується також тим, що корпоративне право є майновим правом, а тому відповідно до ст. 190 ЦК України дорівнюється до майна. У зв’язку із цим положення про набуття корпоративних прав мають застосовуватися відповідно до положень глави 28 ЦК про набуття права власності на майно. Зокрема, це право набувається з підстав, не заборонених законом, зокрема з правочинів (ст. 328 ЦК) та у результаті створення майна (ст. 331 ЦК).

Крім того, ГК України (частина 1 статті 167) не містить вичерпного, а лише примірний перелік корпоративних прав: правомочність на участь в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Володіння майновим правом, як і будь-яким майном не може вважатися діяльністю, адже діяльність, виходячи з загальновідомим значенням термінів передбачає цілеспрямовану витрату духовних і фізичних сил людини, підпорядковану пізнанню, перетворенню світу, створенню чогось нового. Володіння корпоративними правами має пасивний характер, а отже не може вважатися діяльністю.

Заснування підприємств та організації не може вважатися оплачуваною діяльністю в смислі закону в тому разі, якщо відповідна діяльність здійснюється з метою виникнення власних корпоративних прав особи, та не здійснюється на замовлення інших осіб за винагороду.

Виходячи з цього, заснування (створення) підприємства, установи, організації та володіння корпоративними правами не вважається іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю в розумінні Закону України 1506-VI.


У підпункті 2 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання та протидію корупції» мова також йде про заборону займатись іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю через інших осіб, якщо інше не передбачено законом.

Законодавство України про працю передбачає лише особисте виконання трудових обов’язків. Тому здійснення оплачуваної роботи на підставі трудового договору (контракту) через інших осіб є неможливим.

Здійснення цивільно-правових правочинів, що може лежати в основі оплачуваної чи підприємницької діяльності, може здійснюватися через інших осіб винятково за допомогою інституту представництва, визначеного у положеннях гл. 17 ЦК України, чи посередництва (глави 68-69 ЦК, ст. 165, 366-369 ГК тощо), в тому числі комерційного посередництва, передбаченого положеннями глави 31 ГК України. Представництво виникає не підставі закону, договору, акту юридичної особи та з інших підстав, передбачених законодавством (ст. 237 ЦК). Посередницька діяльність відповідно до зазначених положень законодавства виникає на підставі договорів доручення, комісії чи агентських угод.

Здійснення підприємницької діяльності юридичними особами, утвореними фізичними особами, не може вважатися здійсненням підприємницькою діяльності останніми через інших осіб.

Адже здійснення особою діяльності через інших осіб передбачає набуття нею певних прав та обов’язків. Натомість, засновник чи володілець корпоративних прав не набуває прав підприємця у результаті діяльності утворених ним юридичних осіб. Дохід, отриманий такими юридичними особами не є доходом засновника, а є джерелом формування майна таких юридичних осіб (ст. 66 ГК України).

Отже, здійснення підприємницької чи іншої оплачуваної діяльності через інших осіб означає здійснення такої діяльності через представників, відносини із якими мають бути оформлені відповідно до законодавства України про представництво, або через посередників, відносини із якими мають бути оформлені відповідно до законодавства України про комерційне посередництво, доручення, комісію чи інші форми посередництва.

Передбачена Законом 1506-VI заборона входити, у тому числі через інших осіб, до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, розповсюджується на близьких осіб, визначених у статті 1 Закону, у тому сенсі, що термін «інші особи» включає в себе поняття «близькі особи».

У випадку, якщо близькі особи особисто здійснюють підприємницьку чи іншу оплачувальну діяльність або для реалізації власних корпоративних прав входять до складу органу управління чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, а не виступають представниками посадової особи та не надають йому посередницькі послуги в процесі здійснення ним оплачуваної діяльності за винагороду, то діяльність таких близьких осіб не може утворювати складу корупційного правопорушення наближених до них посадових осіб.


Статею 4 Закону 1506-VI закріплено заборону відмовляти фізичним або юридичним особам в наданні інформації, надання якої передбачено законом, надавати недостовірну інформацію чи в неповному обсязі.

Під інформацією Закон України «Про інформацію» розуміє документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що відбуваються у суспільстві, державі та навколишньому природному середовищі.

Надання інформації здійснюється на запити відповідних фізичних та юридичних осіб (ст.ст. 29, 32-35 Закону «Про інформацію»), що визначають у межах виду інформації, надання якої передбачено законом, обсяг даних, які становлять її повноту.


3. Щодо запитання про те, які саме «відповідні їм особи» можуть вжити заходів до усунення певних обставин відповідно до положення ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону 1506-VI: «У разі виникнення обставин, що порушують вимоги частини першої цієї статті, відповідні особи, близькі їм особи вживають заходів щодо усунення таких обставин у п'ятнадцятиденний строк», вважаємо наступне:

Логіко-семантичне та системне трактування вищезазначеного положення Закону дозволяє визнавати під «відповідними особами» будь-яку особу, зазначену у п.п. а", "в" - "ж" пункту 1 та підпунктах "а" - "б" пункту 2 частини першої статті 2 Закону (крім народних засідателів і присяжних), котра має у підпорядкуванні або безпосередньо підпорядкована у зв'язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Таким чином термін «відповідні особи» та «близькі їм особи» що вживаються у ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону є тотожними оскільки заборона встановлена ч. 1 п. 1 ст. 6 Закону щодо підпорядкування близьких осіб один одному передбачає взаємний характер такого підпорядкування.

Таким чином у ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону відповідний обов’язок встановлений стосовно усіх взаємно підпорядкованих близьких осіб та не визначається конкретна особа із їх складу котра повинна вжити заходів щодо припинення підпорядкування. Це може бути як особа що має в безпосередньому підпорядкуванні близьких осіб, так і особа що є підпорядкованою близьким особам.

Щодо того, яким чином особа може «добровільно усунути такі обставини», враховуючи положення ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону: «Якщо в даний строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи та/або близькі їм особи в місячний строк підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає безпосереднє підпорядкування», – необхідно дійти наступного висновку.

Можливі такі добровільні процедури усунення обставин визначених у ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону:

  1. Переведення за ініціативою однієї із близьких осіб на іншу вакантну посаду в даному підприємстві, установі, організації, що виключає підпорядкування близьких осіб один одному – порядок визначений у ст. 32-34 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України);

  2. Звільнення з роботи по підставах передбачених п. 5 ст. 36 КЗпП України – в порядку переведення за ініціативою однієї із близьких осіб за встановленою посадою на інше підприємство, установу, організацію що виключає підпорядкування близьких осіб один одному - порядок визначений у ст. 32 КЗпП України;

  3. Звільнення однієї із близьких осіб за власним бажанням, що виключить наявність підпорядкування близьких осіб на одному підприємстві, установі, організації – порядок визначений у ст.ст. 38, 39 КЗпП України

  4. Звільнення однієї із близьких осіб за угодою сторін з підстав, передбачених п. 1 ст. 36 КЗпП України


Стосовно запитання про те, що слід розуміти під поняттям «установлений порядок» переведення на іншу посаду з метою уникнення підпорядкування відповідно до наступного положення ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону: «Якщо в даний строк ці обставини добровільно не усунуто, відповідні особи та/або близькі їм особи в місячний строк підлягають переведенню в установленому порядку на іншу посаду, що виключає безпосереднє підпорядкування», – дозволяє дійти наступного висновку.

Особи зазначені в підпунктах "а", "в" - "ж" пункту 1 та підпунктах "а" - "б" пункту 2 Закону згідно з чинним законодавством України є найманими працівниками із особливими статусом визначеним спеціальним законодавством України (Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 року N 2493-III; Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року N 3723-XII» тощо).

Таким чином на осіб, визначених в підпунктах "а", "в" - "ж" пункту 1 та підпунктах "а" - "б" пункту 2 Закону 1506-VI поширюється загальні гарантій встановлені для найманих працівників чинним трудовим законодавством України, якщо інше прямо не передбачено спеціальним законом.

Слід відзначити, що Законом України «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування» не передбачено підстав та порядку переведення посадових осіб на іншу роботу.

Питання переведення найманих працівників на іншу роботу регулюються ст.ст. 32-34 КЗпП України. У відповідності до ч. 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 КЗпП України та в інших випадках, передбачених законодавством.

Переведення, визначене ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону 1506-VI не охоплюється складом випадків, визначених у ст. 33 КЗпП України та положеннями іншого чинного законодавства України. Також вважаємо, що переведення на інше підприємства, установу чи організацію, визначене ч. 1 п. 2 ст. 6 Закону 1506-VI без отримання згоди особи, що переводиться буде мати усі ознаки примусової праці та звідси не може застосовуватися оскільки це буде суперечити статті 43 Конституції України та цілій низці міжнародно-правових актів ратифікованих Україною - Конвенції МОП № 29 «Про примусову чи обов’язкову працю»; Конвенції МОП № 105 «Про скасування примусової праці»; Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, тощо.

Таким чином під поняттям «установлений порядок» переведення на іншу посаду» слід розуміти порядок, встановлений ст. 32 КЗпП України та потребує отримання згоди на переведення особи, що переводиться та наявність на підприємстві, установі, організації вакантної посади, яку ця особа може зайняти відповідно до своєї професії, спеціальності та кваліфікації.

Окремо зазначаємо, що підприємство, установа, організація не зобов’язана згідно до вимог чинного трудового законодавства України створювати нове робоче місто (вводити додаткову посаду) для подальшого переведення на нього відповідної особи на виконання вимог Закону.


Можливість припинення державної служби однієї безпосередньо підпорядкованих одна одній з близьких осіб випливає з статті 12 і пункту 5 статті 30 Закону «Про державну службу» та відповідно до статті 12 і пункту 4 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Зокрема, згідно з ст.

Таким чином у випадку відмови особи від переведення на іншу роботу на виконання вимог Закону 1506-VI або за відсутності на підприємстві, установі, організації іншої роботи для вищезазначеного переведення без згоди працівника одна з безпосередньо підпорядкованих одна одній близьких осіб, що перебуває на державній службі чи службі в органах місцевого самоврядування, підлягає (по закінченні п’ятнадцятиденного терміну та подальшого місячного терміну, встановленому п. 2 ст. 6 Закону 1506-VI для усунення підпорядкування близьких осіб) звільненню із займаної посади з підстав, передбачених ст. 7 КЗпП України, статті 30 Закону України «Про державну службу» чи статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» – у зв'язку з порушенням правил прийняття на роботу або правил, що обумовлюють зайняття відповідної посади.


4. Питання про порядок перевірки відомостей (стаття 9 Закону 1506-VI) стосовно претендентів та посади, пов’язані із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування мають вирішуватися, виходячи із приписів ч. 3 ст. 9 Закону 1506-VI та імперативних приписів ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» та глави 46 ЦК України.

Дійсно статтею 9 Закону запроваджено спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов'язаних із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Спеціальній перевірці підлягають відомості про:

1) притягнення особи до кримінальної відповідальності та відповідальності за корупційні правопорушення;

2) достовірність інформації про доходи, їх джерела та зобов'язання фінансового характеру, у тому числі за кордоном, щодо особи, яка претендує на посаду, та її близьких осіб;

3) наявність у особи та її близьких осіб корпоративних прав;

4) особу, яка претендує на зайняття посади, у тому числі про стан її здоров'я, освіту, наявність наукового ступеня, вченого звання, підвищення'ч кваліфікації.

Відповідно до статті 61 Закону України "Про банки та банківську діяльність", банки гарантують збереження банківської таємниці. Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається, відповідно до статті 62 цього закону, на запит або з дозволу самого власника такої інформації, судам, органам прокуратури, СБУ, МВС, Антимонопольного комітету, органам Держфінмоніторінгу та державним виконавцям.

Органам державної влади чи місцевого самоврядування, на які покладено організацію спеціальної перевірки (ч. 2 ст. 9 Закону 1506-VI), не надано право безпосередньо витребувати конфіденційну чи іншу захищену законом інформацію, натомість процедура перевірки відповідних претендентів є невід’ємною частиною порядку прийняття на посади, пов'язані із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Таким чином претендент на зайняття посад, пов'язаних із виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, має сприяти відповідним органам у перевірці відомостей про себе відповідно до Закону 1506 шляхом надання дозволу на одержання відповідних даних від банківських установ та інших осіб. Адже у супротивному випадку із об’єктивних причин спеціальна перевірка не може бути проведено, що унеможливлює заняття особою відповідної посади.

Цей висновок повністю узгоджується із положеннями частини 3 статті 9 Закону № 1506-VI, відповідно до якої спеціальна перевірка проводиться у п'ятнадцятиденний строк за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в пункті 1 і підпунктах "а"-"ґ" пункту 2 частини першої статті 2 цього Закону. У разі відсутності зазначеної згоди питання щодо такої кандидатури не розглядається.

5. Положення статті 19 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині дострокового припинення повноважень міського голови конкурують із положеннями частини першої статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у яких відсутня така підстава для дострокового припинення повноважень відповідного сільського, селищного, міського голови, як його притягнення до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення.

В даному разі для вирішення конкуренції необхідно виходити з тези про пріоритет спеціальної норми перед загальною. У цій ситуації такою спеціальною нормою є саме положення статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яка стосується особливостей припинення повноважень відповідних голів органів місцевого самоврядування, виходячи з того, що вони обрані територіальною громадою, на відміну від інших посадових осіб, що призначені на посади.

Відтак, повноваження сільського, селищного або міського голови за наявності судового рішення про накладення адміністративного стягнення за корупційні правопорушення можуть бути припиненні лише у спеціальному порядку, передбаченому частинами 3-5 статті 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»:

за рішенням відповідної ради шляхом таємного голосування більшістю 2/3 голосів депутатів від її загального складу;

шляхом проведення місцевого референдуму з ініціативи місцевої ради або на вимогу не менш як однієї десятої частини членів територіальної громади;

за результатами позачергових виборів, призначених Верховною Радою України.


Висновок схвалено та обговорено на спільному засіданні професорсько-викладацького складу кафедр організації судових та правоохоронних органів, господарського права і процесу, трудового права та права соціального забезпечення 11.12.2009 р.


Проректор академії,

завідувач кафедри організації судових

та правоохоронних органів, професор Ю.Є. Полянський


Професор кафедри організації судових

та правоохоронних органів, д.ю.н., професор В.В. Долєжан


Завідувач кафедри господарського

права і процесу, д.ю.н., професор О.П. Подцерковний


Завідувач кафедри трудового права та права

соціального забезпечення, д.ю.н., професор Г.І. Чанишева


Схожі:

Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПовідомлення вельмишановний ( на) ! Інформуємо, що з 01 липня 2011р вступив в дію Закон України «Про засади запобігання І протидії корупції»
Відповідно до вимог ст. 12 «Фінансовий контроль» Закону України «Про засади запобігання І протидії корупції», Ви зобов’язані щорічно...
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПопередження встановлені Законом України "Про засади запобігання І протидії корупції" обмеження стосовно посадових осіб, юридичних осіб публічного права (керівники комунальних та інших установ),
Стаття 8 Закону України "Про засади запобігання І протидії корупції" (далі Закон) встановлює, що особам, прирівняним до осіб, уповноважених...
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconЗакон україни про засади запобігання І протидії корупції
Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПоложення про внз. Кредитно-модульна система навчання. Сутність педагогічної діяльності вчителя. Учитель української національної школи. Організація самостійної роботи студентів. Засоби професійного самовиховання
Особливості педагогічної діяльності. Суспільна значущість професії вчителя, його функції. Педагогічна діяльність. Наукова діяльність....
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconВисновки та пропозиції
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1 проекту Закону нормотворча діяльність – це діяльність суб’єктів нормотворення, яка полягає у встановленні,...
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconДодаток до Закону України "Про засади запобігання І протидії корупції" від 7 квітня 2011 року №3206vі декларація про майно, доходи, витрати І зобов’язання фінансового характеру за 20 рік
move to 1143-74976
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconЗакон україни про засади запобігання І протидії корупції ( Відомості Верховної Ради України (ввр), 2011, n 40, ст. 404 )
Закону, за яке законом установлено кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПоложення про уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції, що додається. Внести до постанов Кабінету Міністрів України зміни, що додаються
З метою підвищення ефективності здійснення заходів щодо запобігання і протидії корупції Кабінет Міністрів України постановляє
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПро затвердження Інструкції про організацію та діяльність гімназії, Інструкції про організацію та діяльність ліцею На виконання Закону України
На виконання Закону України "Про освіту" та у розвиток Положення про середній загальноосвітній навчально-виховний заклад, затвердженого...
Положення статті 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції», а саме: яка діяльність буде підпадати під визначення «інша оплачувана діяльність» (будь-яка оплачувана діяльність, що не є підприємницькою)? iconПоложення (норми) чинного Закону України "Про наукову і науково-технічну діяльність" Зміст відповідного положення (норми) проекту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про наукову і науково-технічну діяльність"
Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про наукову і науково-технічну діяльність”
Додайте кнопку на своєму сайті:
Документи


База даних захищена авторським правом ©zavantag.com 2000-2013
При копіюванні матеріалу обов'язкове зазначення активного посилання відкритою для індексації.
звернутися до адміністрації
Документи