Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара icon

Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара




Скачати 260.55 Kb.
НазваМихайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара
Дата11.09.2012
Розмір260.55 Kb.
ТипДокументи

Актуальні проблеми держави та права

// Зб. наук. праць. – О., 2009. – № 47. – с. 62-69


Михайленко Д.Г.


КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ХАБАРА


У боротьбі з хабарництвом — найбільш небезпечним корупційним правопорушенням важливе місце займають кримінально-правові засоби. Для правильного застосування Кримінального закону стосовно відповідальності за одержання та давання хабара необхідно розуміти правову природу цих діянь, механізм злочинного посягання при хабарництві, правильно оцінювати всі елементи складу даного злочину та тлумачити їх зміст. Наукові уявлення про кримінально значимі ознаки одержання-давання хабара, незважаючи на значну увагу, приділену їх дослідженню, все ж є досить суперечливими, що, зрозуміло, не сприяє правильності застосування норм про кримінальну відповідальність за хабарництво. Поняття хабара не є виключенням. У розуміння його змісту та значення науковці не досягли консенсусу. Більш того, поняття хабара, що застосовується в практиці правоохоронних органів, є вужче відносно його буквального вираження в КК. Все це зумовлює необхідність системно дослідити зміст поняття хабара та встановити, яке місце даний елемент займає в системі ознак складу його одержання-давання.

Виходячи з того, яку роль виконує хабар при вчиненні хабарництва, та аналізуючи диспозиції ст. ст. 368 та 369 КК, можна дати таке його визначення: хабар — це те, що особа дає (готується дати), а службова особа одержує (готується одержати) за визначену службову поведінку. Зрозуміло, що дана дефініція не вирішує проблему розуміння хабара, адже тепер необхідно визначити, які предмети можуть бути хабаром. Для позначення цієї характеристики хабара в науковій літературі і в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі — Постанова) використовується термін «предмет хабара», який необхідно відрізняти від терміна «предмет хабарництва», що служить для позначення місця хабара в системі ознак складу хабарництва.

До Декрету РНК від 16 серпня 1921 року «Про боротьбу з хабарництвом» предмет хабара нормативно не визначався. У вказаному ж акті вперше з'явилася вказівка на одержання хабара «в будь-якому вигляді». Наведене уточнення було сприйняте всіма кримінальними кодексами УРСР і в такому ж вигляді закріпилося в ст. 368 КК України 2001 року. Тому, якщо буквально тлумачити диспозицію вказаної норми, то необхідно зробити висновок, що предметом хабара є все (будь-що), чим підкуповується службова особа. Але, незважаючи на це, практика йде по шляху обмеження змісту предмета хабара. Так, в п. 4 Постанови вказано, що предмет хабара має виключно майновий характер. Такої ж позиції дотримується більшість (якщо не всі) науковців [1, 196-197; 2, 194-195; 3, 20-21]. Варто зазначити, що уявлення про хабар як про предмет виключно майнового характеру виникло і підтримується досить давно [4, 61; 5 47], тому дане положення можна віднести до традиційного в науці та практиці вітчизняного кримінального права.

Обмежувальне тлумачення кола предметів хабара заслуговує на увагу і, виходячи з природи хабарництва, повинно бути визнано вірним. Така позиція має вагомі аргументи. Так, одержання хабара є спеціальним корисливим видом зловживання службовим становищем [2, 220; 6, 415]. Якщо ж визнати дане діяння некорисливим, то при цьому, по-перше, фактична суспільна небезпека такого хабарництва не відповідатиме тим санкціям, які встановлені в ст. ст. 368 та 369 КК, по-друге, за таких умов набагато розмивалося б коло діянь, що підпадають під дію статей, що передбачають відповідальність за хабарництво, при цьому злочинними будуть визнаватися і діяння, які не є реальною суспільною небезпекою, і, по-третє, ускладниться процес доказування по справах про хабарництво, оскільки очевидно, що довести сам факт і визначити момент одержання службовою особою вигоди немайнового характеру є вкрай проблематичним. Крім того, одержання хабара є корисливим діянням, оскільки специфічна його суспільна небезпека полягає в тому, що передача хабара — майнової вигоди є найбільш дієвим, ефективним, безвідмовним шляхом до досягнення порушення службовою особою встановленого законом порядку здійснення її повноважень. Виходячи з того, що службова особа, яка приймає хабар, керується корисливим мотивом, необхідно констатувати, що саме хабар повинен задовольняти дані корисливі потреби, а це він може зробити, будучи вигодою лише майнового характеру. Але разом з тим варто погодитися з думкою авторів [7, 78], які зазначають, що вища судова інстанція України, підтримавши загалом вірне тлумачення змісту предмета хабара, вийшла за межі своєї компетенції, не дотримавшись букви закону.

Беручи до уваги те, що на сьогодні положення про майновий характер предмета хабара як в теорії, так і в судовій практиці є безспірним, та враховуючи наведене вище, видається сумнівним підхід законодавця до окреслення обсягу предмета хабара виразом — «в будь-якому вигляді». Тому варто підтримати позицію більшості науковців [8, 11; 7, 80; 1, 241], які пропонували закріпити в КК України положення, згідно з яким хабаром визнавалися б виключно предмети майнового характеру. Варто звернути увагу на те, що російський законодавець ввів таке уточнення до КК РФ 1996 року, ст. 290 якого закріплює, що хабар може бути у вигляді грошей, цінних паперів, іншого майна чи вигод майнового характеру. Крім того, такий же підхід був підтриманий при складенні Модельного Кримінального кодексу для держав — учасниць СНД, ст. 301 якого відносить до предмету хабара майно, право на майно та інші майнові вигоди.

Таким чином, обсяг поняття хабара повинен обмежуватися лише предметами майнового характеру. На цьому єдність поглядів науковців закінчується, що пояснюється різним розумінням того, що ж є майновим характером предмета.

Так, деякі вчені, дотримуючись описаної позиції, допускають більш широке тлумачення предмета хабара, вказуючи, що важливо, щоб блага, які одержує винна особа, не втрачали майнового характеру в кінцевому підсумку [9, 127; 10, 6], тобто приносити майнову вигоду в подальшому. До таких благ відносять, зокрема, надання вигідної для службової особи роботи, видача як хабар фіктивних дипломів тощо. Дійсно, одержання такого роду предметів в остаточному підсумку переслідує корисливу ціль і може принести майнову вигоду. Але такий підхід розмиває обсяг предметів хабара і створює ситуацію, при якій практично кожна річ чи послуга може розцінюватися як хабар, оскільки здатна принести вигоду в майбутньому. Крім того, при цьому не враховується, що майнова вигода в таких випадках не є безумовною, адже службова особа може її і не отримати. Тому необхідно погодитися з авторами, які вважають, що хабарництво припускає безпосереднє одержання майнової вигоди хабароодер-жувачем саме від предмета хабара [11, 107-108]. Варто лише додати, що службова особа задовольняє свої корисливі потреби чи має можливість їх задовольнити саме з моменту одержання хабара, чого не відбувається у випадку отримання потенційно вигідних благ. Крім того видається, що одержання таких благ не може розцінюватися як закінчене одержання хабара, а їх передача відповідно як закінчене давання хабара, оскільки невідомо, набудуть вказані блага майнового характеру чи ні.

Інколи вказується, що не обов'язково, щоб річ, яка передається як хабар мала вартість, виражену в грошовому еквіваленті, чи її можна було реалізувати. Достатньо, щоб вона становила цінність для особи, яка її одержує. Об'єктивна оцінка такої речі не збігається з суб'єктивною її оцінкою особою, яка одержує її, у зв'язку з неліквідністю чи низькою ліквідністю речі, що передається. Видається, що в цьому випадку службова особа керується не корисливим мотивом, а переслідує інші особисті інтереси. Такі випадки при наявності достатніх підстав можна кваліфікувати як зловживання службовим становищем.

Складним є питання про те, чи може виступати як предмет хабара майно, передане не у власність службовій особі, а у тимчасове користування. Деякі науковці позитивно вирішують дане питання, не аргументуючи свою позицію [2, 195; 9, 127]. При розв'язанні даної проблеми потрібно виходити з того, чи може тимчасове перебування предмета у віданні службової особи принести їй майнову вигоду. Якщо це при бажанні службовця відбудеться в будь-якому випадку і він це усвідомлює, то предмет хабара в наявності, якщо ні, то разом з хабаром відсутній і склад хабарництва. Так, місцевим судом дії М., який отримав від Д. автомобіль по «генеральній» довіреності за надання останньому землі у користування, були невірно розцінені як зловживання владою, оскільки право власності на автомобіль не переходило до М. Судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України вірно скасувала таке судове рішення і направила справу на нове розслідування, мотивуючи це тим, що в діях М. містяться ознаки хабарництва, тому що по «генеральній» довіреності він мав право продавати автомобіль та отримувати за нього гроші [12, 116-117], якщо б повноважень по одержанню будь-якої майнової вигоди М. не мав би, то вирок місцевого суду необхідно було б залишити без змін.

Відповідно до п. 4 Постанови предметом хабара можуть бути майно (гроші, цінності та інші речі), право на нього (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним (дана вказівка потребує уточнення з врахуванням вказаного вище) або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Зрозуміло, що Верховний Суд, розкриваючи кожну з категорій предметів хабара, дає приблизний перелік її форм. Тому суд у кожному конкретному випадку повинен оцінювати чи носить переданий службовій особі предмет майновий характер. У світлі викладеного, логічною є вказівка Пленуму Верховного Суду на те, що послуги, пільги, переваги, які не мають майнового характеру, не можуть визнаватися предметом хабара, їх одержання може розцінюватися як інша (некорислива) зацікавленість при зловживанні службовим становищем і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК (п. 4 Постанови). Необхідно зазначити, що в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 12 від 7 жовтня 1994 року до послуг немайнового характеру був віднесений інтимний зв'язок, вступ в який однозначно не визнавався предметом хабара. Як видно, цього не простежується в чинній Постанові, яка, незважаючи на принциповість даного питання, взагалі обходить його стороною. В науковій літературі також відсутній єдиний підхід до вирішення вказаної проблеми. Ряд авторів висловлюється проти визнання сексуальної послуги предметом хабара [13, 65-66; 3, 25; 11, 26]. При цьому зазначається, що вступ у статевий зв'язок не носить майнового характеру, а притягнення жінки, що надала сексуальну послугу, до кримінальної відповідальності за давання хабара є абсурдним [14, 64]. Інша група авторів, беручи до уваги умови сучасності, вказує, що коли той, хто зацікавлений в здійсненні на свою користь службових дій, сам надає сексуальні послуги службовцю, то підкуп відсутній. Якщо ж той, хто підкуповує, оплачує послуги іншої особи, то підкуп має місце як і в будь-якому випадку, коли хабародавець витрачає кошти на задоволення інтересів хабароодержувача [15, 16]. З даною позицією цілком погоджується Б. В. Волженкин [2, 197]. Видається, що без уточнень такий підхід містить внутрішню суперечність, адже, як доцільно зазначають деякі з науковців, послуга — вступ у статевий зв'язок — або належить, або не належить до числа майнових незалежно від того, хто і з ким вступає в такий зв'язок, оскільки здійснення, наприклад, ремонтних робіт буде визнано вигодою майнового характеру як у випадку, коли їх проводить сам хабародавець (при цьому не має значення, чи займається він ремонтними роботами професійно, чи здійснює їх перший раз у житті), так і тоді, коли він наймає для цих цілей інших осіб [11,109].

При вирішенні цього питання необхідно виходити з загального правила визнання послуги такою, що носить майновий характер, за яким послуга є майновою, якщо вона надається безоплатно чи по заниженій ціні, але підлягає оплаті. Такого роду послуги повинні звільняти хабароодержувача від розтрат у момент їх надання і цим приносити йому майнову вигоду. Виходячи з цього посилання, майновий характер носить надання сексуальних послуг службовій особі спеціально найнятою особою, оскільки її дії оплачуються і це усвідомлюється хабароодержувачем.

При визначенні чи є предметом хабара вступ у статевий зв'язок з службовцем самої особи, яка зацікавлена у відповідній його поведінці, потрібно мати на увазі таке. В нормальних людських стосунках вступ у статевий зв'язок не підлягає будь-якій оплаті, тобто відсутність його майнового характеру очевидна. Тому предметом хабара така «послуга» бути не може. В даному випадку можлива відповідальність службової особи по ст. 154 КК за примушування до вступу у статевий зв'язок особою, від якої потерпілий службово залежний. Але в сучасних умовах поряд з нормальними відносинами між людьми існує і таке явище, як проституція, яка надала сексуальним стосункам майнового характеру, оскільки вони в цьому випадку підлягають оплаті. З врахуванням наведеного видається вірним до предмета хабара відносити надання сексуальних послуг службовцю за визначену його поведінку особами, така діяльність яких зазвичай підлягає оплаті, про що знає споживач даної послуги. Посилання на те, що при такому підході практично тяжко буде виявити чи носить сексуальна послуга майновий характер, належить не до кримінально-правових проблем, а до проблем доказування. Сформульований вище підхід повинен поширюватися не тільки на сексуальні послуги, які в даному випадку наведені з-за дискусії, яка виникла в даному контексті навколо них, а й на інші схожі на них послуги, які зазвичай не підлягають оплаті, але при визначених обставинах оплачуються.

Предмети, що можуть визнаватися хабаром, окрім розподілу, застосованого в п. 4 Постанови, можна класифікувати по критерію обмеженості їх обігу на предмети, які знаходяться у вільному обігу, та предмети, обіг яких обмежений чи заборонений [16, 44]. Значення такого поділу предмета хабара проявляється в тому, що давання і одержання деяких предметів, які не знаходяться у вільному обігу (збут і придбання яких є самостійним складом злочину — вогнепальна, холодна зброя, бойові припаси або вибухові речовини, предмети наркотизму тощо), утворює сукупність відповідних злочинів.

Незважаючи на відсутність наукової полеміки щодо місця хабара в системі ознак складу хабарництва, вважаємо дану проблему теоретично складною. Переважна більшість вчених прямо називають хабар предметом злочину (хабарництва) [17,10; 3,20; 18,236-237; 19,54]. При цьому не зазначається, на підставі чого робиться такий категоричний висновок. Проте аналіз поняття «предмет злочину» дозволяє назвати такий підхід щонайменше сумнівним. Так, під предметом злочину в науці кримінального права розуміють: будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких закон про кримінальну відповідальність пов'язує наявність у діях особи ознак конкретного складу злочину [20, 47]; конкретний матеріальний об'єкт, в якому проявляються певні сторони, властивості суспільних відносин (об'єкта злочину), чином фізичного чи психічного впливу на який заподіюється суспільно небезпечна шкода у сфері цих відносин [21, 173]; предмети, на які спрямований вплив суб'єкта злочину [22, 20], тощо. Серед різноманітності визначень предмета злочину найбільш вдалим видається визначення, сформульоване в результаті проведення спеціального дисертаційного дослідження, за яким предмет злочину — це факультативна ознака об'єкта злочину, що знаходить свій прояв у матеріальних цінностях (котрі людина може сприймати органами чуття чи фіксувати спеціальними технічними засобами), з приводу яких та (або) шляхом безпосереднього впливу на які вчиняється злочинне діяння [23, 8]. Дослідивши роль хабара в його даванні виявимо, що особа, даючи його, порушує об'єкт хабарництва не з приводу хабара та не впливаючи на нього, а, навпаки, використовує хабар для того, щоб досягнути порушення такого об'єкта. Крім того, серед ознак предмета злочину більшість авторів правильно виділяють, зокрема, нерозривний зв'язок предмета з об'єктом злочину [24, 96-97; 23, 9]. З цього робиться закономірний висновок, що ті предмети, які стоять поза охоронюваним відношенням, не можуть належати до об'єкта злочину, а тому і не можуть бути предметом такого злочину. В складі хабарництва речі, які передаються у вигляді хабара, стоять поза охоронюваним відношенням і належать до об'єктивної сторони злочину [25, 50-51]. З таким висновком необхідно погодитися, уточнивши, яке ж саме місце хабар займає в об'єктивній стороні його давання. Виходячи з визначення засобів вчинення злочину як предметів матеріального світу, які використовуються злочинцем у процесі вчинення злочину [22, 20], видається, що хабар є саме засобом, який застосовується хабародавцем для схилення службової особи до вчинення на його користь визначених дій, тобто хабар посилює, робить дієвим той вплив, що застосовує хабародавець. А в силу ефективності такого засобу впливу як хабар на службових осіб його використання окремо карається КК. З врахуванням наведеного не можна погодитися з авторами, які без будь-яких доводів категорично висловлюються проти визнання хабара засобом чи знаряддям вчинення злочину [26, 131].

Складніше визначити місце хабара в його одержанні. Необхідно визнати, що в цьому випадку він не може бути засобом вчинення злочину, оскільки службова особа ніяким чином не використовує його для посягання на об'єкт. Очевидно, що саме за хабар вона порушує чи готова порушити порядок здійснення своїх повноважень. Службовець ставиться до хабара як до цілі, досягнувши якої він задовольнить свої корисливі потреби, тому видається, що хабар — майнова вигода в описі ознак його одержання є індикатором, який показує, що зловмисник діє, керуючись саме корисливим мотивом. З врахуванням викладеного видається, що хабар, який службова особа одержує, становить собою продукт її злочинної діяльності, що є, за думкою окремих авторів [22, 22], приватним (особливим) випадком предмета злочину. Такий підхід підтримується верховними судами України та РФ. Так, в п. 24 Постанови закріплюється, що предмет хабара на підставі п. 4 ст. 81 КПК (даний пункт вказує на гроші, цінні папери і інші речі, нажиті злочинним шляхом, що є синонімічним виразу «продукт злочинної діяльності») має передаватися в дохід держави. Аналогічне положення діє в РФ.

У зв'язку з викладеним вважаємо, що дискусія, яка виникла навколо визначення ролі хабара в складах його одержання та давання, зумовлена тим, що науковці при розгляді даного питання підходять до його вирішення тільки з одного боку: або аналізуючи тільки положення ст. 368 КК України, або — тільки ст. 369 КК України. Насправді ж правове значення хабара в складах його одержання та давання неоднакове, про що свідчать викладені вище міркування.

Підсумовуючи наведене, можна зробити такі висновки: 1) хабар — це те, що особа незаконно дає, а службова особа незаконно одержує за визначену службову поведінку; 2) хабарництво — корисливий злочин, тому предмет хабара має виключно майновий характер; 3) будь-яка послуга (в т.ч. і сексуальна) є предметом хабара, якщо вона надається безоплатно чи по заниженій ціні, але підлягає оплаті; 4) хабар не є предметом хабарництва, оскільки при даванні хабара сам хабар виступає в ролі засобу вчинення злочину, а при його одержанні становить продукт злочинної діяльності службової особи.

Видається, що наведені доводи та зроблені з них висновки систематизують уявлення про хабарництво та знімають деякі існуючі суперечності в його розумінні.

Література

Светлов А. Я. Ответственность за должностные преступления. — К. : Наук, думка, 1978.

Волженкин Б. В. Служебные преступления. — М. : Юристь, 2000.

Шиманський Ф. В. Хабарництво : кримінально-правовий аналіз одержання, давання і провокації хабара. — О. : Фенікс, 2004.

Естрин А. Должностные преступления. — М., 1928.

Трайнин А. Должностные и хозяйственные преступления. — М., 1938.

Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть : учебник / под ред. Б. В. Здравогомыслова. — Изд. 2-е. — М. : Юристь, 1999.

Мельник М. І. Хабарництво : загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства. — К. : Парлам. вид-во, 2000.

Дудоров 0. 0. Проблемні питання кримінальної відповідальності за одержання хабара : авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 1994.

Здравомыслов Б. В. Должностные преступления : понятие и квалификация. — М. : Юрид. лит., 1975.

10. Комментарий к Уголовному кодексу РФ с постатейными материалами и судебной практикой /

под общ. ред. С. И. Никулина. — М., 2000. И.Лопашенко Н. А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. —2001. — №6.

Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 22 серпня 2000 p. : (витяг) // Рішення Верховного Суду України. — К., 2001.

Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество. — М., 1957.

Кириченко В. Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. — М., 1959.

Горелик А. С. Уголовная ответственность за коммерческий подкуп // Юридический мир. — 1999. — № 1-2.

Краснопеева Е. Предмет взятки и квалификация содеянного // Законность. — 2001. — № 8.

Папиашвили Ш. Г. Проблема должностных преступлений и борьбы с ними по советскому уголовному праву и судебной практике : автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — Тбилиси, 1983.

Харченко В. Б. Уголовное право Украины. Особенная часть : новое законодательство в вопросах и ответах : конспект лекций / В. Б. Харченко, Б. Ф. Перекрестов. — X. : Скорпион, 2001.

Андрушко П. П. Загальна характеристика злочинів у сфері службової діяльності / П. П. Андрушко, А. А. Стрижевська //Законодавство України. — 2005. — № 9.

Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. — X. : Выща шк., 1988.

Кримінальне право і законодавство України. Частина Загальна : курс лекцій / за ред. М. Й. Кор- жанського. — К. : Атика, 2001.

Петухов Б. В. Отличие предмета от орудий и средств совершения преступления // Уголовное право. — 2004. — № 4.

Лащук С. В. Предмет злочину в кримінальному праві України : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 2005.

Гуторова Н. О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України : монографія. —X. : Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2001.

Глистин В. К. Проблемы уголовно-правовой охраны общественных отношений. — Л. : Изд-во ЛГУ, 1979.

Клименко В. Посередництво як форма співучасті у вчиненні злочину (питання криміналізації) // Підприємництво, господарство і право. — 2005. — № 10.

Анотація

Стаття присвячена визначенню хабара як того, що особа незаконно дає, а службова особа незаконно одержує за визначену службову поведінку. Причому предмет хабара має виключно майно­вий характер, заважаючи на те, що будь-яка послуга (в т.ч. і сексуальна) є предметом хабара, якщо вона надається безоплатно чи по заниженій ціні, але підлягає оплаті.

Ключові слова: хабар, визначення, кримінальні послуги.

Summary

The article is devoted to dride notion under Ukrainian criminal legal doctrine. It is stressed that dride as means of crime is always has property charachteristics that connected with means, goods and services that offered illegally to represeentatives of governing bodies or state powers.

Keywords: bribe, notion, criminal services.


^ Актуальні проблеми держави та права

// Зб. наук. праць. – О., 2010. – № 55. – с.395-401


Михайленко Д.Г.


Правова природа вимагання хабара та неправомірної вигоди


Ставлення держави та суспільства до вимагання хабара за всіх часів було досить негативним. Так, починаючи із 1670 р. у законодавстві почав вживатися термін «хабар», який первинно означав винагороду посадовій особі, одержання якої було поєднане саме з вимагательством [19, с. 118]. За Уложенням про покарання уголовні та виправні 1845 р. (а також у редакціях цього акта 1866 р. і 1885 р.) найбільшу суспільну небезпеку, як це прямо зазначалося, мало вимагання хабара. За часів Радянського Союзу ознака вимагання хабара також мала місце в усіх кримінальних законах. Вимагання при одержанні службовцем винагороди не тільки відігравало роль кваліфікуючої або навіть найнебезпечнішої ознаки протягом всієї історії боротьби з хабарництвом незалежно від політичних сил, які були при владі, а й взагалі із його засудження фактично і розпочалася активна протидія цьому негативному явищу. Чинними із моменту опублікування та такими, що мають бути введені у дію з 01.04.2010 р., є ст. 235-4 КК (Комерційний підкуп) та ст. 235-5 КК (Підкуп особи, яка надає публічні послуги). У частинах 4-х наведених статей вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою. Зазначені посягання та хабарництво, маючи відмінності в об'єкті, спеціальних суб'єктах та об'єктивній стороні, по суті є аналогічними злочинами, оскільки кожне із них характеризується як єдиний складний двосторонній злочин, який складається з двох необхідних взаємопов'язаних елементів - давання й одержання хабара (неправомірної вигоди), сторони якого є необхідними співвиконавцями [15, с. 4, 7-8]. Вказані злочини є злочинами квазідоговірнорного характеру (кримінальна відповідальність встановлена за злочинний договір), а діяння, які входять до їх складу, не можуть бути закінчені самостійно. Вимагання хабара чи неправомірної вигоди при вчиненні усіх із зазначених злочинів хоча формально і характеризується деякими відмінностями, але має однакову правову природу. Виходячи із цього, результати розгляду суттєвих ознак вимагання хабара в такій же мірі стосуватимуться і правової природи вимагання неправомірної вигоди. А зважаючи на те, що в юридичній літературі поставленій проблематиці не приділяється значної уваги, вирішення поставленого завдання є актуальним.

Вимагання хабара має досить важливе правове значення, адже за його наявності не тільки підсилюється відповідальність хабароодержувача, а й звільняється від відповідальності хабародавець, що зумовлює необхідність точного його розуміння та застосування. Дефініція цієї кваліфікуючої ознаки міститься у п.4 примітки до ст. 368 КК і характеризується досить складним та глибоким змістом, який принципово не змінюється з часів першого офіційного визначення цього терміна у Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР «Про судову практику по справам про хабарництво» № 9 від 31.07.1962 р.

Закріплені в Законі ознаки вимагання хабара дозволяють деяким науковцям обґрунтовано вважати, що погроза при його здійсненні є не чим іншим, як психічним примусом щодо хабародавця [18, с. 304-305; 11, с. 166], а саме давання хабара є справою вимушеною [6, с.36], при цьому виключається його добровільність [5, с. 143; 9, с. 88]. Беручи до уваги, що психічним примусом, який передбачений ч. 2 ст. 40 КК, є кримінальне психічне насильство, при якому насильник (примушуючий) ставить за мету проти бажання потерпілого (примушуваного) домогтися від нього вчинку, що містить склад злочину, передбаченого КК [4, с. 12], із таким трактуванням вимагання хабара варто погодитися. Хоча, судячи із п. 4 примітки до ст. 368 КК, особа вимушена дати хабара лише в разі створення службовцем несприятливих умов для її прав та законних інтересів, однак особа, яка дає хабара під впливом вимагання у будь-якій формі, завжди діє вимушено. Ознака вимушеності поведінки особи, яка дає хабара, додатково підтверджує, що при вимаганні хабара службовець висуває погрози чи створює несприятливі умови саме щодо прав чи законних інтересів особи. Оскільки вимушеності поведінки не може бути, якщо хабародавець діє у своїх незаконних інтересах, бо він фактично використовує давання хабара не як засіб захисту від свавілля службовця, а як засіб забезпечення таких незаконних інтересів. На підставі цього висловлюється думка, що в особи, яка дає хабара, під таким психічним примусом відсутній прямий умисел, а тому говорити про наявність складу давання хабара не можна [3]. Проте наведена позиція не відповідає положенням Закону, оскільки психічний примус згідно з КК є завжди переборним, тому умисел буде мати місце.

Вимагання хабара може здійснюватися не тільки шляхом психічного примусу, оскільки можливими є випадки застосування з використанням службового становища фізичного примусу, тобто насильства з метою змусити особу дати хабара. Враховуючи те, що особа повинна особисто передати хабара, тобто керує своїми вчинками, то такий фізичний примус є переборним. На думку деяких науковців, застосування фізичного насильства, як і вчинення іншого злочинного діяння, при вимаганні хабара не охоплюється його ознаками, а тому таким діям необхідно давати окрему правову оцінку і кваліфікувати вчинене за правилами ідеальної сукупності [13, с. 150; 8, с. 735; 10, с. 1010]. Із таким підходом можна погодитися лише частково. Так, уявляється, що до змісту вимагання хабара фізичне насильство, здійснене з використанням службового становища, входить (те саме стосується вчинення службовцем з метою вимагання хабара злочину) і охоплюється такою формою вимагання, як умисне створення (шляхом активних дій) службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара. У зв'язку з цим вчинення при вимаганні хабара фізичного насильства чи іншого злочину, щоб змусити особу дати хабара з метою припинення порушення її прав чи законних інтересів, підлягає додатковій кваліфікації лише в разі, коли такі протиправні дії є злочинами більш тяжкими, ніж одержання хабара, поєднане з вимаганням хабара.

Таким чином, інструментами вимагання хабара є переборний фізичний чи психічний примус. У таких випадках, згідно з ч. 2 ст. 40 КК, питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди провоохоронюваним інтересам (у цьому разі за давання хабара) вирішується відповідно до положень ст. 39 КК, тобто особа, яка дала хабара внаслідок його вимагання підлягає кримінальній відповідальності лише у випадках заподіяння даванням хабара шкоди, яка є більш значимою, ніж відвернена шкода її правам чи законним інтересам. Уявляється, що значущість встановленого законом порядку здійснення службовими особами своїх повноважень є меншою, ніж права чи законні інтереси будь-яких осіб. Цей висновок ґрунтується на положенні ст. 3 Конституції України, за яким, зокрема, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. З урахуванням викладеного, давання хабара за обставини його вимагання взагалі не є злочинним. Проте за ч. 3 ст. 369 КК (у редакції чинного Закону) особа, яка дала хабара, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара. Яким чином особу можна звільнити від кримінальної відповідальності, якщо її дії не є злочинними, - незрозуміло. У зв'язку з цим у ч. 3 ст. 369 КК повинно йтися про те, що дії особи, яка дала хабара, не є злочинними, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара, і кримінальну справу відносно неї не порушувати, а порушену справу закривати за відсутності в її діянні складу злочину (п. 2 ч. 1. ст. 6 КПК України).

Таким чином, аналіз ознаки вимагання хабара показав, що у випадках його застосування службовець, зловживаючи становищем чи перевищуючи повноваження, змушує особу дати йому хабара, погрожуючи чи створюючи несприятливі умови для прав чи законних інтересів певних осіб. Особа, яка під впливом вимагання дає хабара, діє під фізичним чи психічним примусом із боку службової особи, а тому її поведінка не є добровільною, характеризується вимушеністю, а сам акт з давання хабара є захистом від свавілля службовця. У зв'язку з наведеним варто погодитися, що взаємовідносини хабародавця та хабароодержувача при вимаганні хабара суттєво відрізняються від таких відносин при інших формах одержання-давання хабара [13, с. 138; 12, с. 122]. Не підлягає сумніву, що при вимаганні хабара дії хабароодержувача та особи, яка дає хабара, не мають ознак угоди, тобто характеризуються односторонністю діяння, у зв'язку з чим відсутня єдність умислу тощо. При одержанні хабара особа діє не під тиском посадовця, вона вільна і співпрацює з ним для досягнення незаконної мети. Наведене свідчить, що одержання хабара, поєднане з його вимаганням, не узгоджується із розумінням хабарництва як єдиного складного двостороннього злочину, сторони якого виступають як необхідні співвиконавці, та є за своєю правовою природою іншим, окремим явищем.

Вказане дозволяє запропонувати виокремити вимагання хабара із ст. 368 КК та вимагання неправомірної вигоди із ст.ст. 235-4, 235-5 КК і помістити їх в окрему норму, що відповідатиме їхній правовій природі як окремих від хабарництва, комерційного підкупу та підкупу особи, яка надає публічні послуги, діянь. Варто зазначити, що схожі ідеї висловлювалися у науці кримінального права Росії, проте чітких форм так і не набули [16, с.78-79; 3]. Вимагання хабара є окремим злочином у кримінальних законах таких країн, як Сан-Маріно (ст. 372), Киргизія (ст. 313), Італія (ст. 317) тощо. При цьому в КК Італії критерієм розмежування вимагання хабара і його одержання служить характер взаємовідносин хабародавця і хабароодержувача [17, с. 128]. Уявляється, що говорити про вимагання саме хабара чи неправомірної вигоди не можна, доцільніше цей злочин називати «Вимагання службовою особою чи особою, яка надає публічні послуги».

У науковій літературі одержання хабара, поєднане з його вимаганням, відмежовують від вимагання, передбаченого ст. 189 КК. Так, зазначається, що при вимаганні хабара особа, користуючись своїм службовим статусом, погрожує саме діями по службі [11, с. 164-165], якщо ж особа вимагає цінності під погрозою здійснення дій, не пов'язаних з її службовим становищем, то має місце майнове вимагання [7, с. 104]. Таку ж позицію підтримує переважна більшість науковців, при цьому жодних інших критеріїв відмежування цих злочинів не наводиться. Новелою КК став такий кваліфікуючий склад майнового вимагання, як вимагання службовою особою з використанням свого службового становища (ч. 2 ст. 189 КК). Проте наведена новела фактично скопіювала вимагання хабара у склад майнового вимагання, а за ознаками, що виділяються у літературі [2, с. 68-69], у кожному разі не можна провести відмежування цих злочинів. Крім того, поряд із розмежуванням цих злочинів зазначається, що якщо в діянні особи мають місце ознаки як ч. 2 ст. 368 КК, так і ч. 2 ст. 189 КК, то має застосовуватися перша норма, оскільки її санкція є більш суворою [1, с. 28]. Наведеного правила вирішення конкуренції норм не існує, щоб застосувати одну з конкуруючих норм, необхідно встановити, що вона є спеціальною, що в цьому разі зробити неможливо.

Злочини, що порівнюються, відрізняються моментом закінчення, проте уявляється, що вимагання хабара невиправдано вважається закінченим з моменту прийняття частини хабара, оскільки вимога службовою особою хабара з погрозою правам чи законним інтересам особи, а тим більше створення несприятливих для цих прав та інтересів умов внаслідок своєї суспільної небезпечності заслуговує на статус усіченого складу злочину, а тому доцільним є перенесення моменту закінчення вимагання хабара на більш ранню стадію, яка означена вище.

Викладене підтверджує, що ч. 2 ст. 189 КК та ч. 2 ст. 368 КК в описаному аспекті є фактично одним і тим же складом злочину, оскільки розмежувати ці норми чи визначити їх як загальну і спеціальну неможливо. Однак, якщо правозастосовувач кваліфікує дії службової особи-вимагателя за ч. 2 ст. 189 КК, то в цьому разі формально відсутня підстава звільняти від кримінальної відповідальності за давання хабара особу, яка під впливом такого вимагателя передала йому своє майно.

Таким чином, на підставі викладеного варто виключити з ч. 2 ст. 189 КК вимагання службовою особою з використанням свого службового становища, з ч. 2 ст. 368 КК - одержання хабара, поєднане з вимаганням хабара, з частин 4-х ст.ст. 235-4, 235-5 КК, кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди, п.4 примітки до ст. 368 КК і п.2 примітки до ст. 235-4 КК та доповнити КК статтею такого змісту:

«Вимагання службовою особою чи особою, яка надає публічні послуги.

1. Вимагання службовою особою чи особою, яка надає публічні послуги, тобто вимога такою особою чужого майна, права на майно або вчинити дії майнового характеру з погрозою вчинення або невчинення дії з використанням службового становища чи повноважень з надання публічних послуг, яка може порушити права чи законні інтереси іншої особи, її близьких родичів чи юридичних осіб, власником чи представником яких вона є, або умисне створення такою особою з використанням службового становища чи повноважень з надання публічних послуг умов, за яких інша особа вимушена надати майно, право на майно або вчинити дії майнового характеру з метою запобігти чи припинити порушення прав чи законних інтересів зазначених осіб - …».

Оскільки наведене вимагання спрямоване насамперед на порушення права власності, а не на об'єкт злочинів, передбачених розділом VІІ-А чи ХVІІ КК, то доцільно його помістити до розділу VІ КК.


Література

1. Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за одержання хабара (ст. 368 Кримінального кодексу України) / П.П. Андрушко, А.А. Стрижевська // Вісник Верховного Суду України. 2005. - № 7 (59). - С. 22-28.

Андрушко П.П. Кримінально-правова характеристика окремих злочинів у сфері службової діяльності / П.П. Андрушко, А.А. Стрижевська // Законодавство України: науково-практичний коментар. - 2005. - № 10. - С. 31-78.

Будатаров С.М. Вымогательство взятки: уголовно-правовая характеристика / С.М. Будатаров // Сибирский юридический вестник. - Иркутск, 2004. - № 2. - С. 62-67. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1 167299.

Гуртовенко О.Л. Психічне насильство у Кримінальному праві України : автореф. дис. ... канд.юрид. наук : спец. 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / О.Л. Гуртовенко. - О., 2008. - 17 с.

Здравомыслов Б.В.Должностные преступления. Понятие и квалификация / Здравомыслов Б.В. - М. : Юридическая литература, 1975. - 168 c.

Карпушин М.П., Дмитриев П.С. Взяточничество - позорный пережиток пришлого / М.П. Карпушин, П.С. Дмитриев. - М. : Юрид. лит., 1964. - 64 с.

Квициния А.К. Взяточничество и борьба с ним / Квициния А.К. - Сухуми : Алашара, 1980. - 183 с.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. В.М. Лебедева. - М. : Норма, 2003. - 880 с.

Кримінальна відповідальність за посадові злочини / В.А. Клименко, М.І. Мельник, М.І. Хавронюк. Коментар до Закону України «Про боротьбу з корупцією» / М.І. Мельник, Г.О. Омельченко, М.І. Хавронюк. - К. : «Бліц-Інформ», 1996. - 512 с.

Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар / [За заг. ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація]. - К. : Ін Юре, 2003. - 1196 с.

Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество / Кучерявый Н.П. - М., 1957. - 187 с.

Логінов О.В. Правова характеристика вимагання хабара за новим кримінальним законодавством України / О.В. Логінов // Вісник Одеського інституту внутрішніх справ. - 2005. - № 1. - С. 122-127.

Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення
законодавства / М.І. Мельник. - К. : Парламентське видання, 2000. - 256 с.

Мельник М.І. Хабарництво: загальна характеристика, проблеми кваліфікації, удосконалення законодавства / М.І. Мельник. - К. : Парламентське видання, 2000. - 256 с.

Михайленко Д.Г. Підстави кримінальної відповідальності за хабарництво (давання та одержання хабара): автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук : спец. 12.00.08 «Кримінальне право та кримінологія; кримінально-виконавче право» / Д.Г. Михайленко - О., 2009. - 21 с.

Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики / Г. Мишин // Уголовное право. - 2000. - № 3. - С. 75-80.

Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах / [Отв. ред. Ф.М. Решетников]. - М. : Юрид. лит., 1994. - 128 с.

Прохоренко А. Вимагання хабара як кваліфікуюча ознака одержання хабара / А. Прохоренко // Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні: матеріали ХІ регіон. наук.-практ. конф. - Львів, 2005. - С. 304-306

Серов Д. Противодействие взяточничеству в России: опыт Петра І (законодательные, правопри­ менительные и организационные аспекты) / Д. Серов // Уголовное право. - 2004. — № 4. — С. 118-120.

Анотація

Михайленко Д.Г. Правова природа вимагання хабара та неправомірної вигоди. - Стаття.

Ставлення держави та суспільства до вимагання хабара за всіх часів було досить негативним.

Вимагання хабара має досить важливе правове значення, адже за його наявності не тільки підсилюється відповідальність хабароодержувача, а й звільняється від відповідальності хабаро-давець, що зумовлює необхідність точного його розуміння та застосування.

Ключові слова: хабар, неправомірна вигода, вимагання хабара, службовий статус.


Summary

Myhailenko D.G. Legal nature of shakedown of grafts and illegal benefit.

- Article.

In the state and society the attitudes to bribe extortion was negative enough in all times.

Bribe extortion has important legal sense because if it is a bribe extortion then responsibility of bribetaker is higher, and the bribegiver is relieved from responsibility. So this question requires the precise understanding and application of it.

Key words: bribery, undue advantage, extortion of the bribery, official status.

Схожі:

Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconПитання для підсумкового контролю
Кримінально-правова характеристика злочинних дій, спрямованих на насильницьку зміну або повалення конституційного ладу або на захоплення...
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconВитяг з Кримінального кодексу України Стаття 368. Одержання хабара
Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах...
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара icon2. Джерела кримінально-виконавчого права
Поняття І значення принципів кримінально-виконавчого права. Кримінально-виконавча наука про систему І види принципів кримінально-виконавчого...
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconКримінально-правова характеристика вбивства матір’ю своєї новонародженої дитини
Розвиток будь-якого явища, формації випливає із постійного протиборства протилежних сил. Домінування однієї з них веде до стагнації...
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconТема 15. Правова свідомість та правова культура
Поняття та система правосвідомості: правова ідеологія, правова психологія, правова поведінка
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconПротокол №19 юридичний факультет
Кримінально-правова охорона власності в Україні поняття та розміри звернення чужого майна на свою користь 19
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconЛекція №1 Тема Поняття, предмет, метод, система кримінально-виконавчого права. Поняття, предмет та методи кримінально-виконавчого права. Завдання кримінально-виконавчого права
Кримінально-виконавче право відповідно закріплює основні положення політики держави у сфері виконання кримінальних покарань
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconПереднє слово 4 Поняття Особливої частини кримінального права України 7
Кримінально-правова охорона власності в Україні поняття та розміри звернення чужого майна на свою користь 19
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconХарактеристика екологічних проблем у світі та в Україні. Роль права на шляху їх вирішення. Еколого-правова політика України на сучасному етапі розвитку. Становлення та розвиток екологічного права України. Поняття та
Загальна характеристика екологічних проблем у світі та в Україні. Роль права на шляху їх вирішення. Еколого-правова політика України...
Михайленко Д. Г. Кримінально-правова характеристика хабара iconЗапитання для складання іспиту
Загальна характеристика та правова природа принципів господарського договірного права України
Додайте кнопку на своєму сайті:
Документи


База даних захищена авторським правом ©zavantag.com 2000-2013
При копіюванні матеріалу обов'язкове зазначення активного посилання відкритою для індексації.
звернутися до адміністрації
Документи